1441/01/22


تحمیل

الأستاذ الشيخ باقر الايرواني

بحث الفقه

41/01/22

بسم الله الرحمن الرحيم

الموضوع: - مسألة ( 68 ) – هل الاجازة كاشفة أو ناقلة – شروط المتعاقدين.

ونعلق ونقول: -

أما ما أفاده في الوجه الأول[1] :- فهذه دعوى تحتاج إلى مثبت، ولا مثبت لها.

وإذا قلت: - أنت أيضاً تحتاج إلى مثبت يثبت كفاية آثار الملك في صيرورة الجارية تصير أم ولد.

فأقول: - يوجد عندي دليل، وهو أنَّ آثار الملك تترتب من حين العقد، ومادامت تترتب من حين العقد فالوطء كأنه صار في الملك.

وأما ما أفاده في الوجه الثاني[2] :- جوابه:-

أولاً:- نقول إنه لا توجد حرمة من البداية بل توجد حلّية من البداية لا أنه كانت هناك حرمة وارتفعت وتبدلت إلى الحلّية حتى يقول لا يمكن انقلاب الحرمة إلى حلّية بل نقول من البداية تكون هناك آثار الملكية والحلية ثابتة، وذلك ببيان:- إنه حينما تحصل الاجازة ينكشف من حين العقد أن آثار الملكية موجودة يعني الحلّية موجودة، فإذاً لا توجد حرمة ثم تبدلت بل من حين عقد الفضولي توجد حلية، فإذاً لا يوجد تبدل حرمة إلى حلّية، إنما يكون التبدل فيما إذا فرض أنه قبل أن تصدر الاجازة حينما وطأها كانت هناك حرمة ثم صارت بعد ذلك آثار الملكية والحلية فهنا يحصل تبدل، ولكن نحن نقول إنَّ الأمر ليس هكذا، بل حينما تحصل الاجازة تنكشف آثار الملكية ثابتة من حين العقد – هذا بناءً على الكشف الحكمي أما على الكشف الحقيقي فتثبت الملكية من حين العقد - ، فإذاً لا يلزم من ذلك تبدل حرمة إلى اباحة حتى يقول إنه شيء مستحيل.

ثانياً:- يردّه أنه لا محذور في تبدل الحرمة إلى اباحة، إنَّ هذا مستحيل في الأمور التكوينية دون الأمور الاعتبارية، فإذاً لا ينبغي قياس الأمور الاعتبارية على الحقائق فإنَّ هذا ليس بصحيح.

وبهذا انتهينا من القضية الأولى.

القضية الثانية:- وهي نفس القضية الأولى مع إضافة، وهي أن فنترض أنَّ شخصاً اشترى جارية فبالفضولية ووطأها قبل إجازة المالك ونفترض أنَّ المالك باع الجارية لشخصٍ ثالثٍ غير المشتري من الفضولي وبعد ذلك هذا المالك حينما باع الجارية للشخص الثالث التفت إلى العقد الفضولي السابق فأجازه، فإجازة المالك للبيع الأول صارت بعد أن نقل الجارية وباعها للشخص الثالث، والسؤال:- هو ما هو الحكم على الكشف الحقيقي، وما الحكم على الكشف الحكمي ؟

أجاب قائلاً:- أما على الكشف الحقيقي فيوجد احتمالان وعلى الكشف الحكمي يوجد احتمال واحد.

أما على الكشف الحقيقي فيوجد احتمالان:-

الاحتمال الأول:- أن نقول إذا أجاز المالك البيع الأول يلزم من ذلك أن تصير الجارية من حين العقد للمشتري الأول، وحينما باعها المالك فهو باع ملك غيره فيقع باطلاً:-

فالاحتمال الأول أن نحكم ببطلان نقل المالك، فنقل الفضولي يقع صحيحاً حيث قد أجيز وتصير الجارية ملكاً للمشتري الأول من حين البيع الفضولي الأول، ولازم ذلك بطلان بيع المالك لأنه بيع لغير ما يملك.

الاحتمال الثاني:- أن نقول إنَّ النقل الثاني حينما حصل فهو ردٌّ للبيع الفضولي وهذا معناه أن المالك لا يرضى ببع الفضولي بالدلالة الإلتزامية فإذا صدرت الاجازة من المالك فيما بعد تكون إجازة بعد الرد فلا تجدي شيئاً - بناءً على أن الاجازة بعد الرد لا تجدي شيئاً -.

وأما على الكشف الحكمي فذكر احتمالاً واحداً وحاصله أن يقال:- إنَّ هذا النقل صحيح إذا على الكشف الحكمي لا تصير الجارية ملكاً للمشتري الأول، إنما تصير ملكاً له على الكشف الحقيقي، أما على الكشف الحكمي فلا تصير ملكا له، وحينئذٍ يقع العقد الثاني صحيحاً، وإذا وقع صحيحاً ففي مثل هذه الحالة تعطى الجارية للمشتري الثاني، فإذا أجاز المالك البيع الأول ففي مثل هذه الحالة نحكم بترتب آثار الملك من حين الاجازة دون الملكية، فيضمن المالك للمشتري الأول بدل الجارية وهو قيمتها - ولعل قيمة الجارية أعلى أو أقل ولكن هذا لا يؤثر - ويسترجع الثمن.

وإنما قلنا بهذا جمعاً بين المطلبين بين تصرف المالك أعني نقله للمشتري الثاني فإنه من المناسب أن يكون صحيحاً فجمعاً بين هذا وبين الكشف الحكمي هو أن نلتزم بهذا الشيء، وهذا نظير ما إذا فرض أن المورد لم يكن من بيع الفضولي بل البيع بخيار كما إذا بعت لشخصٍ داراً وأخذها المشتري وباعها المشتري وبعد أن باعها المشتري كان البائع الأول لها عنده خيار المجلس فقال فسخت فهنا الحكم ليس هو بطلان بيع المشتري، غايته إذا فسخ المالك الأول للدار له الحق في أن يطالب بقيمتها، فإذاً هذا جمع بين الحقيّن بين حقّ خيار المجلس وبين حقّ المشتري في بيع الدار، فجمعاً بين الحقين نقول بصحة البيع الثاني، وأما بالنسبة إلى فسخ المالك فيأخذ قيمة الدار من المشتري الأوّل.


[1] وهو أن هذا الوطء ليس في الملك والذي ينفع في صيرورتها أم ولد أن يكون الوطء في الملك فيرده أنه من أين لك هذا فإنه لا مستند على أنَّ الوطء الذي يوجب أن تصير الجارية أم ولد إذا كانت ملكا أما آثار الملك لا تنفع.
[2] من أنه قبل الاجازة كان الوطء حراماً فكيف يصير حلالاً ولا يمكن أن تتبدل الحرمة إلى إباحة.