الموضوع / التنبيه الخامس / تنبيهات / قاعدة لا ضرر / العلم الإجمالي / أصالة الاشتغال / الأصول العملية.

 وأما ما ذكره بلحاظ المثال الثالث فيرد عليه:-

 أولا:- إن بالإمكان بثبوت الولاية للزوجة أو للحاكم الشرعي وإنما أردد في أنها تثبت لها أو للحاكم من باب أنا قاطعين النظر عن هذه المسألة الآن والمهم أن تثبت الولاية للغير حتى نحل مشكلة هذه المتضررة فإن الالتزام بذلك أمر وجيه ولو التزم به فقيه لا نعدّ ذلك فقهاً جيداً كيف وقد التزم بذلك السيد اليزدي(قده) حيث قال:- ( المفقود الذي لم يعلم خبره ..... لا يبعد جواز طلاقها للحاكم الشرعي ، بل وكذا المفقود المعلوم حياته مع عدم تمكن زوجته من الصبر ، بل وفي غير المفقود ممن علم أنه محبوس في مكان لا يمكن مجيئه أبداً ، وكذا في الحاضر المعسر ....... ففي جميع هذه الصور وأشباهها وإن كان ظاهر كلماتهم عدم جواز فكّها وطلاقها للحاكم لأن الطلاق بيد من أخذ بالساق إلا أنه يمكن أن يقال بجوازه لقاعدة نفي الحرج والضرر خصوصاً إذا كانت شابة واستلزم صبرها طول عمرها وقوعها في مشقة شديدة ولما يمكن أن يستفاد من بعض الأخبار ) [1] ثم أخذ بذكر تلك الأخبار.

 إنه التزم بثبوت الولاية للحاكم الشرعي في حالات تضرر الزوجة واستند في ذلك إلى قاعدة نفي الضرر وبعض الأخبار ، والغريب من الشيخ النائيني(قده) أنه كان ملتفتاً إلى ما ذكره السيد اليزدي ومع التفاته إلى وجود بعض الأخبار فكيف يعدّ هذا فقهاً جديداً ؟!

 قال الشيخ النائيني(قده):- ( نعم تمسك السيد الطباطبائي في ملحقات العروة بقاعدة الحرج والضرر لجواز طلاق الحاكم الشرعي كل امرأة تتضرر ببقائها على الزوجية ) [2] ، وفي عبارة أخرى ذكر بعض الأخبار الدالة على ذلك أيضاً.

 إذن مع التفاته إلى فتوى السيد اليزدي وإلى الأخبار يكون عدّ ذلك فقهاً جديداً لا يخلو من تأمل.

 وثانياً:- سلمنا أن حديث لا ضرر لا يشمل الأحكام العدمية لبعض المحاذير - إما لما قاله من أن الحيث ناظر إلى الأحكام المجعولة دون غير المجعولة أو أنه حديث نفي لا حديث تدارك أو أنه يلزم فقه جيد - ولكن نقول:- يمكن أن نصل إلى النتيجة المذكورة وذلك بأن يقال:- إن مثل هذه الزوجية لو كانت لازمة لا يمكن إزالتها إلا بطلاق الزوج - الذي فرض أنه لا يطلق أو ليس بموجود - تكون منشأ للضرر فإن المرأة تحتاج إلى نفقة وغيرها فلو فرض أن الزوجية كانت باقية ولا يمكن إزالتها فسوف تكون الزوجية اللازمة منشأ للضرر والحكم بالزوجية كما نعرف حكم وجودي لا عدمي ، إذن نطبق الحديث على الحكم بالزوجية اللازمة الذي هو حكم وجودي فيرتفع هذا الحكم الوجودي فيرتفع اللزوم ، وهذا هو المطلوب.

 نعم الطلاق آنذاك بيد من يصير - بعد عدم احتمال زوال الزوجية بنفسها - فحينئذ لمن تكون الولاية ؟ تلك قضية ثانية ليست مهمة ، والمهم هو أن نقول للشيخ النائيني:- نحن نرفع بالحديث الحكم بالزوجية اللازمة فتوصلنا إلى المطلوب من دون حاجة إلى الاستعانة بفكرة أن الحديث هل يشمل الأحكام العدمية أو لا ؟.

 إن قلت:- إن الزوجة إذا كان بإمكانها تحصيل النفقة من خلال أن تعمل بأعمال غير مشينةٍ لها فإنه بذلك ينتفي الضرر وعلى الأقل يلزم أن نفصِّل بين ما ذا كان بإمكانها أن تعمل وتسد نفقاتها أو يوجد متبرع بنفقتها فالزوجية تكون لازمة في حقها وبين غيرها فالزوجية لا تكون لازمة في حقها.

 قلت:- إن من شأن الزوجة في أعرافنا ولعله يشذ عرف من الأعراف أن يكون لها زوج يسد نفقاتها بنفسه وإذا لم يتصدَّ للنفقات فهذا ضرر لها وضرر من جهة الزوجية فإن الزوجية التي لا تسدُّ من خلالها النفقات مضرة للزوجة حتى لو كانت قادرة على العمل فإن المرأة حينما تتزوج يعني أنه قد تكفّلها متكفّل فإذا كان ذلك المتكفل لا يسدُّ النفقة فهذا ضرر ، وعلى هذا الأساس يمكن أن نعمم من هذه الناحية من دون تفصيل ، إنه يمكن رفع لزوم الزوجية من خلال حديث لا ضرر فإن الزوجية التي لا تسدُّ من خلالها النفقات هي زوجية ذات ضرر بقطع النظر عن تمكّنها من العمل وسدِّ النفقات أو لا . إذن على هذا الأساس لا يلزم تأسيس فقه جديد ، وبالتالي وصلنا إلى نفس النتيجة بل يلزم على الشيخ النائيني(قده) أن يلتزم بهذه النتيجة حتى بناءً على أن الحديث لا يشمل الأحكام العدمية.

 ثم إن السيد الخوئي(قده) [3] ذكر كلامين في هذا المجال وقد أشرنا اليهما سابقاً بصورة مجملة:-

 الكلام الأول:- إن الحكم العدمي هو حكم أيضاً ومجعول أيضاً فإن الشيخ النائيني(قده) قال إن الحديث يختص بالنظر إلى الأحكام المجعولة فقط ومن الواضح أن الاحكام العدمية هي عدمُ جعلٍ أو عدمُ مجعولٍ لا أنها حكمٌ مجعول فالحديث لا يشملها . والسيد الخوئي(قده) في مقام ردِّه ذكر في كلامه الأول هذا أن عدم جعل الحكم في المورد القابل لجعل الحكم هو جعل لذلك العدم فبالتالي صار العدم مجعولاً مادام المورد قابل لجعل الحكم وبالتالي صار العدم من مجعولات الشارع وأنت قلت أيها الشيخ النائيني إن الحديث ناظر إلى الأحكام المجعولة ونحن بهذه العبارة أي ( عدم جعل الحكم في المورد القابل لجعل للحكم جعل لعدم الحكم - أي جعلٌ للعدم - ) قلنا إنه يصير العدم من مجعولات الشارع فلا محذور حينئذ من شمول الحديث له.

 والكلام الثاني:- سلمنا أن الحديث لا يشمل الأحكام العدمية لأنها ليست مجعولة ولكن نقول:- هل يوجد حكم عدمي أي من عدم الحكم - يلزم منه الضرر ؟ قال:- لا يوجد ذلك وإنما يلزم الضر في الحقيقة من شيء آخر وأخذ(قده) باستعراض الأمثلة التي ذكرت والتي يُتَوهَّم أن عدم الحكم فيها ينشأ منه الضرر ، وأحد تلك الأحكام العدمية هو مقامنا - أعني عدم ثبوت الولاية للحاكم الشرعي - فإن هذا العدم هو عدمُ حكمٍ وهو ينشأ منه الضرر فإن الزوجة تتضرر لأجل أن الحاكم ليست له ولاية وإلا لو كانت له الولاية لانتفى الضرر من خلال إعمال تلك الولاية . إذن هذا مثال لعدم الحكم ومنشأ للضرر.

 وناقش(قده) في ذلك وقال:- إنه توجد ثلاثة أشياء في هذا المورد الأول نفس الزوجية والثاني هو عدم ثبوت الولاية للحاكم الشرعي والثالث هو عدم إنفاق الزوج ، وإذا أردنا أن ندقق فسوف نجد أن الضرر لم ينشأ من الزوجية أو من عدم ثبوت الولاية للحاكم الشرعي فإن نفس الزوجية بما هي زوجية ليست من مناشئ الضرر وإنما نشأ الضرر من الزوجية المقرونة بعدم الانفاق وبالتالي نشأ الضرر من عدم الانفاق لا من الزوجية ، وعدم ثبوت الولاية للحاكم الشرعي ليس هو منشأ الضرر أيضاً فإنه لو كان هناك إنفاق فعدم ثبوت الولاية للحاكم الشرعي لا يكون منشأ للضرر . إذن منشأ الضرر هو عدم إنفاق الزوج والمفروض أن الشارع قد حكم عليه بوجوبه فهو قد خالف وتمرَّد وصار سبباً للضرر وإلا عدم ثبوت الولاية للحاكم الشرعي الذي هو الحكم العدمي فليس هو المنشأ للضرر.

 والخلاصة:- إنه ناقش مناقشة صغروية ، أي حتى لو سلمنا أن الحديث يشمل الأحكام العدمية فلا يوجد عندنا حكم عدمي يكون منشأ للضرر فإن الضرر هنا ليس من عدم ثبوت الولاية للحاكم وإنما هو من بخل الزوج مثلاً.

 وعلى هذا الأساس لا يصلح هذا المثال كشاهدٍ لثبوت الضرر في الأحكام العدمية.

 ونحن في مقام التعليق نقول:- إن نفس الزوجية مادامت لازمة فهي منشأ للضرر إذ لو فرض أنها ليست لازمة فلا تقع هذه المرأة في الضرر ، نعم أصل الزوجية ليست ضررية أما لزومها في حالة عدم الإنفاق فيكون منشأ للضرر وبالتالي هو حكم وجودي فلا محذور في أن يشمله الحديث.